Ondernemingsrecht & Contractenrecht 2

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) en de naamloze vennootschap (N.V.) zijn rechtspersonen. Dit betekent dat zij een afzonderlijke juridische entiteit vormen met een eigen vermogen en een naam, waarbij deze rechtspersonen meestal zelfstandig drager van rechten en plichten zijn. De rechtspersoon kan derhalve overeenkomsten aangaan en hiervoor ook aansprakelijk worden gesteld (en onder omstandigheden ook de bestuurder). Beide rechtspersonen kenmerken zich door een in aandelen verdeeld kapitaal. Voor de B.V. is van belang dat sinds 1 oktober 2012 de Flexwet in werking is getreden en er sprake is van een zogenaamde Flex B.V. De Flex B.V. kent geen stortingsplicht meer, onderwijl tot 1 oktober 2012 tenminste voor € 18.000,– aandelenkapitaal geplaatst diende te worden en dit ook volgestort diende te zijn. Was het aandelenkapitaal hoger dan € 18.000,–, dan moest hierop nog ten minste 25% van het geplaatste kapitaal worden volgestort. De hieraan verbonden consequentie was de omstandigheid dat aandeelhouders bij onvoldoende kapitaalverschaffing aan de besloten vennootschap conform het vorenstaande, deze aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk waren voor alle verbintenissen van die besloten vennootschap. Vanaf 1 oktober 2012 is het minimumkapitaalvereiste van € 18.000,– verdwenen en kan men een vennootschap oprichten met zelfs een kapitaal van € 0,01 en is men niet verplicht dit bedrag te storten.

Bij de uitgifte van aandelen in een besloten vennootschap wordt de uitgifte op naam gesteld en genoteerd in een zogenaamd aandeelhoudersregister. Dat wordt bewaard op het kantoor van de vennootschap. De overdracht van één of meerdere aandelen dient te geschieden middels een notariële akte. Een naamloze vennootschap kent dit systeem niet en bij de naamloze vennootschap worden aandelen aan toonder uitgegeven en is ook het maatschappelijk kapitaal verdeeld in aandelen, die in beginsel vrij overdraagbaar zijn. De naamloze vennootschap is “naamloos“, omdat er bij de naamloze vennootschap geen verplichting bestaat tot het houden van een register van aandeelhouders zoals dat wel bij een besloten vennootschap het geval is.

Zoals gezegd is bij een besloten vennootschap sprake van een aandeelhoudersregister, waarin is vermeld wie de aandeelhouders zijn en hoeveel en welke soort aandelen zij houden. In beginsel zijn aan deze aandelen in verhouding tot hun nominaal bedrag gelijke rechten en plichten verbonden. Deze gelijkheid betreft dus niet de persoon, zoals in beginsel bijvoorbeeld bij de vereniging, doch bepalend is de omvang van de financiële bijdrage. In een aandeelhoudersvergadering kan een aandeelhouder normaliter een stem uitbrengen voor ieder aandeel dat hij bezit, terwijl bij aandelen van een verschillend nominaal bedrag op een aandeel van een hoger nominaal bedrag naar verhouding meer stemmen worden uitgebracht. Ook ten aanzien van het recht op een aandeel in de winst geldt gelijk gerechtigheid. Hier is echter in beginsel het op het aandeel (verplicht) gestorte bedrag maatgevend. De gelijkheidsregel is echter van regelend recht, in die zin dat de statuten een andere regeling kunnen treffen. Er kan ook sprake zijn van stemrechtloze aandelen. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen waaraan geen stemrecht is verbonden in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). Bepalend is daarbij dat het steeds dient te gaan om alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, waarvan alle aandeelhouders ermee instemmen of waarvan de uitgifte in de statuten is bepaald, dat daaraan geen stemrecht is verbonden. Dit betekent dus dat voorafgaand aan de uitgifte van stemrechtloze aandelen, zij als zodanig in de statuten moeten zijn voorzien. Is dit niet het geval, dan kan het stemrecht slechts worden ontnomen met instemming van alle aandeelhouders van die soort aandelen en dienen daartoe de statuten te worden gewijzigd. De aandelen dienen in de statuten ook als stemrechtloos te worden geduid.

Naast de mogelijkheid van algehele stemrechtloosheid, biedt de wet ook de mogelijkheid aan bepaalde aandelen een meervoudig of juist een beperkt stemrecht toe te kennen. De gelijkheidsregel is van regelend recht, in die zin dat de statuten ook een andere regeling kunnen treffen (behoudens stemrechtloze aandelen). Deze vindt men vaak in twee vormen: het preferente- en het prioriteitsaandeel.

Het preferente aandeel geeft recht op een aandeel in de voor uitkering beschikbare winst ter hoogte van een bepaald percentage van het nominale bedrag van het aandeel. Pas wanneer de houders van preferente aandelen het hun aldus toekomende hebben ontvangen, wordt de resterende winst onder de overige aandeelhouders verdeeld. Preferente aandelen worden meestal uitgegeven door vennootschappen, die behoefte hebben aan kapitaal, maar wier winstverwachtingen niet van dien aard zijn dat het nemen van gewone aandelen voor de belegger aantrekkelijk is.

Het prioriteitsaandeel verzekert aan zijn houder bepaalde, vaak doorslaggevende invloed op de gang van zaken in de vennootschap, boven die welke de aandeelhouder normaliter toekomt. Veelal kennen de statuten dan een vergadering van houders van prioriteitsaandelen, aan welk orgaan speciale bevoegdheden zijn toegekend, met name het recht om een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een bestuurder of commissaris. Prioriteitsaandelen worden derhalve veelal gezien als een middel om de macht in de vennootschap te leggen bij een selecte groep van personen en vormen zo een belangrijk bestanddeel van de zogenaamde oligarchen regelingen.

Het oligarchische streven kan ook worden gediend door middel van hetgeen wordt aangeduid als certificering van aandelen. Hier zijn de aandelen alle, of voor een groot deel in handen van een andere rechtspersoon, gewoonlijk een naamloze of een besloten vennootschap dan wel een stichting. Dit laatste is het meest voorkomend. Deze stichting geeft dan op haar beurt tegenover ieder aandeel in haar bezit aan derden weer een ander stuk uit, dat jegens haar aanspraak geeft op uitbetaling van het dividend dat op het aandeel is uitgekeerd. Dit stuk draagt de naam “certificaat”. De rechtspersoon die als aandeelhouder fungeert, noemt men gewoonlijk administratiekantoor. De verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders wordt geregeld in zogenaamde administratievoorwaarden, welke van toepassing worden verklaard op de verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouder.

In de regel had de certificaathouder het recht de omwisseling van het certificaat voor het aandeel te verlangen en in dit geval is het certificaat royeerbaar. Van deze constructie wordt gebruik gemaakt om de kapitaalverschaffer het aandeelhouderschap geheel te ontnemen en hem slechts tot dividendgerechtigde te maken. Dit geschiedt door het uitgeven van niet royeerbare certificaten. Zoals het woord zegt, kan de certificaathouder alsdan niet verlangen dat hem tegen inlevering van het certificaat het aandeelbewijs wordt uitgereikt. Het niet royeerbare certificaat is een middel – er zijn er meerdere – ter beveiliging tegen zogenaamde overvallen. Het is daarnaast een methode om ter verkrijging van risicodragend kapitaal een beroep te doen op het beleggend publiek zonder de zeggenschap over de vennootschap uit handen te geven.

Aandeelhouder is in deze opzet derhalve het administratiekantoor. De gedachte dat de certificaathouder derhalve eigenaar van het aandeel zou kunnen zijn, is onjuist en de opvatting dat hij naar het administratiekantoor (toe) als formeel eigenaar een soort belanghebbende eigenaar zou zijn, is evenzeer onjuist. De zeggenschap, die het administratiekantoor door de certificering verkrijgt of juist behoudt, mag niet worden gebruikt om het belang te dienen van hen die in het administratiekantoor de macht uitoefenen.

Sinds de herziening van het vennootschapsrecht in 1971 kent de wet aan houders van – met medewerking van de vennootschap uitgegeven – certificaten in die vennootschap, ook verscheidene aandeelhoudersrechten toe. Zo hebben zij toegang tot de aandeelhoudersvergadering en kunnen aldaar het woord voeren. In verband daarmede moeten ze ook tot de vergadering worden opgeroepen en kunnen zij zelfs een geautoriseerde bijeenroeping bewerkstelligen. De certificaten hebben daardoor de facto iets weg van aandelen zonder stemrecht.

Bij de besloten vennootschap mag niet onvermeld blijven de mogelijkheid van een zogenaamde aandeelhoudersovereenkomst. Dat is een overeenkomst tussen de aandeelhouders van een vennootschap. De overeenkomst wordt gebruikt om een aantal belangrijke zaken tussen de aandeelhouders onderling vast te leggen en zo conflicten en onduidelijkheden te voorkomen.

De aandeelhoudersovereenkomst wordt gebruikt om een aantal belangrijke zaken tussen aandeelhouders onderling vast te leggen. Daarmee worden vooraf afspraken gemaakt, zodat conflicten en onduidelijkheden achteraf worden voorkomen. Ook kunnen tussen aandeelhouders afspraken worden gemaakt die de statuten aanvullen. In de aandeelhoudersovereenkomst kunnen bijvoorbeeld situaties worden opgenomen die ertoe leiden dat een aandeelhouder verplicht is zijn aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders van de vennootschap. Statuten van een vennootschap bevatten dergelijke afspraken vaak al, maar gaan dan meestal niet in op het verschil in waardebepaling bij een good leaver of een bad leaver.

Een stichting is een organisatie die niet als doel heeft om winst te maken. In plaats daarvan probeert een stichting een maatschappelijk, sociaal of ideëel doel te halen. Een stichting mág wel winst maken met een onderneming. De voorwaarde is dat men deze winst uitgeeft aan het behalen van het ideële doel van de stichting.

Een stichting heeft altijd een bestuur. In de statuten kan worden bepaald dat er ook een Raad van Toezicht is. Dit is niet verplicht. De Raad van Toezicht houdt toezicht op het bestuur. De stichting is een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid. Dat betekent dat de bestuurders meestal niet met hun privévermogen aansprakelijk zijn voor eventuele schulden van de stichting.

Anders dan de vereniging, heeft een stichting geen leden. Daardoor hoeft er geen ledenvergadering plaats te vinden om belangrijke besluiten te nemen. Behalve dat de stichting als rechtsvorm voor goede doelen wordt gebruikt, zijn er ook andere toepassingen. Zo zijn veel clubs in het betaalde voetbal een stichting. Ook zijn omroepen vaak een stichting, net als ziekenhuizen, musea, laboratoria en zorginstellingen.

Bij de oprichting dienen ook de uiteindelijk belanghebbenden van de stichting ingeschreven te worden. Dit doet men in het UBO-register bij Kamer van Koophandel (KvK). Uiteindelijk belanghebbenden (in het Engels ‘ultimate beneficial owner’, afgekort UBO) zijn bijvoorbeeld personen die directe of beslissende invloed hebben op de stichting. Ook voor de besloten vennootschap geldt het UBO-register. Er is dan bij een besloten vennootschap sprake van een UBO bij meer dan 25% aandelenbezit.

De coöperatieve vereniging is eigenlijk de oude naam voor een coöperatie. In het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft de coöperatie een eigen hoofdstuk gekregen, waar het vroeger een variant was op de vereniging. De letters U.A. staan voor ‘Uitgesloten van Aansprakelijkheid’. Dit slaat op de leden van de coöperatie: als deze failliet gaat, hoeven zij niet in het tekort van de coöperatie bij te dragen.

De Nederlandse wet onderscheidt drie vormen van coöperaties, en worden herkend aan de letters U.A., W.A. en B.A. in de naam van de coöperatie.
– U.A.: Uitgesloten van Aansprakelijkheid: de leden dragen niet bij in een tekort van de coöperatie.
– B.A.: Beperkte Aansprakelijkheid: de leden dragen elk tot een vastgelegd bedrag bij in het tekort van de coöperatie.
– W.A.: Wettelijke Aansprakelijkheid: de leden zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het tekort van de coöperatie.

Bij een coöperatie B.A. of W.A. moet het bestuur elk jaar een ledenlijst bij de Kamer van Koophandel deponeren. Zo kunnen schuldeisers van de coöperatie zien bij wie ze geld kunnen halen. Bij een coöperatie U.A. is dit niet het geval. Het is dan ook niet op te vragen wie de (gewone) leden van een coöperatie zijn, alleen de bestuursleden staan bij de Kamer van Koophandel ingeschreven.

Er zijn weinig redenen om te kiezen voor een coöperatie W.A. of B.A. Een belangrijke reden kan zijn de financiering. Als maar voldoende leden garant staan tot een bepaald bedrag, dan wil een bank de coöperatie wel een lening verstrekken. Anders is een coöperatie zonder duidelijke bezittingen lastig te financieren.

Of u een coöperatie U.A., B.A. of W.A. bent, wordt vastgelegd in de statuten. Ook komt het in de naam te staan in het handelsregister. Coöperaties U.A. en B.A. moeten in officiële stukken, zoals overeenkomsten of algemene voorwaarden, altijd de volledige naam, inclusief die letters noemen. Zo is voor klanten en anderen duidelijk dat er net als bij een B.V. bij de leden zelf niets of weinig te halen valt.

Een coöperatie is een vereniging die een winstoogmerk mag hebben en winst uit mag keren aan de leden. Een vereniging mag geen winst uitkeren en is daarmee niet interessant voor commerciële initiatieven of investeringen waar risico’s aan zitten.

Daarnaast is het verschil met een vereniging dat een coöperatie overeenkomsten met de leden aangaat: de coöperatie koopt voor ze in, levert diensten, zorgt voor onderhoud enz. Leden betalen (of ontvangen) daarvoor naar rato van die dienstverlening. Bij een vereniging heb je een contributie, die meestal voor iedereen gelijk is en waaruit gezamenlijke kosten worden betaald.

Een commanditaire vennootschap (C.V.) is een officieel samenwerkingsverband tussen twee of meer personen, ook wel vennoten genoemd. Deze rechtsvorm heeft veel overeenkomsten met een vennootschap onder firma (V.O.F.). Het verschil zit hem in het feit dat er bij een c.v. ook commanditaire vennoten betrokken zijn. Dat zijn stille vennoten, die alleen op financieel gebied betrokken zijn bij het bedrijf. Het zijn de beherende vennoten die de dagelijkse leiding hebben in het bedrijf.

Wanneer het wenselijk is een commanditaire vennootschap op te richten, dan moet de commanditaire vennootschap ingeschreven worden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Verder is het verstandig om een vennootschapscontract op te stellen, maar dit is niet verplicht. Dit kan bij een advocaat of notaris. Hierin worden de onderlinge afspraken met de andere vennoten vastgelegd.

Sinds september 2020 schrijft men de vennoten bij de KvK-inschrijving ook in bij het UBO-register. Deze rechtsvorm kan uitkomst bieden wanneer bijvoorbeeld u met één of meerdere andere ondernemers een bedrijf wilt starten, maar alleen financiers hebt gevonden die zich liever niet actief bemoeien met de bedrijfsvoering. Het gaat in dit geval vaak om lange termijnbeleggers.

De commanditaire vennootschap wordt niet gezien als een rechtspersoon. Iedere beherende vennoot is met zijn persoonlijke vermogen hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de schulden van de C.V.

De stille vennoten lopen over het algemeen alleen het risico om hun ingebrachte kapitaal te verliezen. Voor de schulden van de C.V. zijn zij alleen hoofdelijk aansprakelijk op het moment dat zij toch besluiten zich te bemoeien met de bedrijfsvoering of wanneer hun naam wordt gebruikt in de C.V.

Ook hiervoor geldt weer het UBO-register.

De hoofdregel in het Nederlandse recht is dat een bestuurder van een rechtspersoon (zoals een B.V. en een N.V.) niet persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van die rechtspersoon. Dat is voor veel ondernemers een belangrijke reden om vanuit een rechtspersoon te ondernemen. Er kunnen echter situaties zijn waarin de wet deze beperking van aansprakelijkheid doorbreekt. Dan kan de bestuurder toch persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. Deze gronden gelden voor (bestuurders van) alle rechtspersonen. De populairste rechtspersoon in Nederland is de B.V. en bestuurdersaansprakelijkheid van een B.V. wordt nader uiteengezet.

Nog voor de daadwerkelijke oprichting van een B.V. kan de oprichter aansprakelijk zijn indien niet aan bepaalde oprichtingsformaliteiten wordt voldaan. Bijvoorbeeld door of te handelen namens de B.V. in oprichting (i.o.) die echter vervolgens nooit wordt opgericht, of het door een oprichter namens de B.V. i.o. handelen in de wetenschap dat de opgerichte vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Die wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn als de B.V. binnen één jaar na haar oprichting failliet gaat. Tegenbewijs hiervan is mogelijk, omdat het slechts een ”vermoeden” betreft. Als de oprichter namens de B.V. i.o. rechtshandelingen heeft verricht, dan blijft de oprichter daarvoor aansprakelijk, totdat de B.V. na haar oprichting de rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Vanaf de bekrachtiging gaat de aansprakelijkheid als het ware over op de B.V. De oprichter is dan van zijn/haar aansprakelijkheid bevrijd, tenzij er sprake is van wetenschap dat de B.V. haar verplichtingen niet kan nakomen.

Is de B.V. eenmaal opgericht, dan zijn de bestuurders verplicht deze in te schrijven in het handelsregister en dat regelt normaliter de notaris die met de oprichting van de B.V. – middels een notariële akte – belast is geweest. Zolang de opgave tot eerste inschrijving van de B.V. in het handelsregister niet heeft plaatsgevonden, blijft de bestuurder (naast de B.V.) hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling, waardoor de B.V. door de bestuurder werd en wordt verbonden. Dat toont aan het belang voor de bestuurder belangrijk dat de opgerichte B.V. vóór haar eerste inschrijving geen verplichtingen aangaat. De inschrijving bevrijdt immers de bestuurder namelijk niet van zijn/haar aansprakelijkheid. Deze blijft dus ook ná de inschrijving voortduren.

Het is derhalve verstandig om pas vanaf de dag ná oprichting van de B.V. verplichtingen aan te gaan. Zo voorkomt de bestuurder voor een belangrijk deel (persoonlijke) aansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling:
Een bestuurder moet tegenover de B.V. zijn/haar taak behoorlijk vervullen. Dat is een interne aansprakelijkheid van de bestuurder binnen de B.V. Als een bestuurder taken onbehoorlijk heeft vervuld, kan de B.V. de bestuurder dus aansprakelijk houden voor de schade die de onderneming daardoor lijdt. De bestuurder is niet aansprakelijk als hem/haar geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij/zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Bij meerdere bestuurders geldt een hoofdelijke en collectieve aansprakelijkheid voor elk van de bestuurders. De bestuurders zijn immers gezamenlijk verantwoordelijk voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak. In het geval van ernstige verwijtbaarheid bij de vervulling van de bestuurstaak, wordt dit dus het hele bestuur aangerekend en zijn alle bestuurders voor de tekortkoming hoofdelijk aansprakelijk. De individuele bestuurder kan zich proberen te disculperen. Hij/zij moet dan bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem/haar te wijten is (geweest) en de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad:
Het uitgangspunt is dat alleen de B.V. aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover een ander. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast de B.V. – zoals reeds gezegd – ook diens bestuurder daarvoor aansprakelijk. In dat geval is vereist dat de betreffende bestuurder(s) persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder pleegt dan een onrechtmatige daad tegenover de benadeelde en maakt zo inbreuk op het recht van een ander of handelt in strijd met een wettelijke plicht of de ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’. Het handelen van de B.V. kan de bestuurder dan persoonlijk worden aangerekend.

Er is o.a. sprake van een onrechtmatige daad van de bestuurder als hij/zij bij het aangaan van een overeenkomst wist of behoorde te weten dat de B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal kan bieden. Ook als de bestuurder opzettelijk verhindert dat de B.V. haar verplichtingen tegenover één of meerdere schuldeisers nakomt, derden opzettelijk benadeelt of zorgt dat de B.V. dat doet, pleegt de bestuurder een onrechtmatige daad en is hij/zij aansprakelijk voor de gevolgen.

Aansprakelijkheid bij een rechtspersoon-bestuurder i.p.v. een bestuurder in persoon:
Het Nederlandse rechtsstelsel laat toe dat een rechtspersoon tot bestuurder van een andere rechtspersoon wordt benoemd. Om te voorkomen dat natuurlijke personen aan persoonlijke aansprakelijkheid kunnen ontkomen door een rechtspersoon – in plaats van de privépersoon – tot bestuurder van een B.V. te benoemen, heeft de wetgever bepaald, dat degene die bestuurder is van de rechtspersoon-bestuurder eveneens hoofdelijk aansprakelijk is wanneer de rechtspersoon-bestuurder met succes wordt aangesproken.

Voor de toepasselijkheid van bestuurdersaansprakelijkheid wordt ‘door de rechtspersoon heen gekeken’. Ongeacht het aantal rechtspersonen dat als bestuurder optreedt, reikt de aansprakelijkheid van de bestuurder tot en met de persoon die persoonlijk bovenin de keten als bestuurder optreedt. Een natuurlijk persoon kan dus niet aan persoonlijke aansprakelijkheid ontkomen door zich achter een of meerdere rechtspersoon-bestuurders te verschuilen.

Aansprakelijkheid bij faillissement:
Is het faillissement van de B.V. uitgesproken, dan kunnen de bestuurders (en ook de feitelijke medebeleidsbepalers) voor de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de failliete B.V. Dat is het geval wanneer het bestuur zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In dat geval zijn de bestuurders (en medebeleidsbepalers) aansprakelijk voor de schulden van de B.V. voor zover deze niet door vereffening van haar baten kunnen worden voldaan.

Dat is bijvoorbeeld als de bestuurder zijn administratieplicht of de verplichting van publicatie van de jaarrekening niet heeft nageleefd. De curator hoeft dan alleen aan te tonen dat het bestuur niet aan zijn administratie- of publicatieplicht heeft voldaan. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur wordt dan op grond van de wet vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Het is vervolgens aan de individuele bestuurder om te weerleggen dat het faillissement niet te wijten is aan de onbehoorlijke taakvervulling of dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem te wijten is. Dat zogenaamde tegenbewijs is een lastige taak. Let daarnaast op de tijdige melding van betalingsonmacht bij de belasting- dient, want ook dat wordt onderzocht door de curator als grond voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Er is wel een beperking bij de vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator kan de vordering tegen de bestuurder slechts instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling betreffen de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement.

Overige gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid:
Er is al benoemd de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de Belastingdienst wanneer de bestuurder niet tijdig melding maakt van de betalingsonmacht van de B.V. ten aanzien van haar belasting-, premie- of pensioenschulden. Bestuurdersaansprakelijkheid kan verder ook voortvloeien uit publicatie van een misleidende jaarrekening, op overtreding van de Wet op de economische delicten of bijvoorbeeld uit een milieudelict van de B.V. Voorts is er de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de B.V. wanneer de bestuurders een besluit tot dividenduitkering goedkeuren/uitvoeren en de B.V. na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan betalen. Als de bestuurders wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de B.V. haar schulden na de uitkering niet meer kon voldoen, dan zijn de bestuurders tegenover de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Controleer als bestuurder altijd of de continuïteit van de B.V. door de uitkering niet in gevaar komt.

Naast de genoemde rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid zijn er uiteraard ook reeds vormen zonder rechtspersoonlijkheid.

In de eerste plaats is er de eenmanszaak. De eenmanszaak dient te zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en normaliter kan slechts één eenmanszaak worden opgericht, die evenwel verschillende handelsnamen, activiteiten en vestigingen kan hebben.

Bij een eenmanszaak is de exploitant aansprakelijk voor alle handelingen en financieringen die zijn verricht in het kader van de uitoefening van de eenmanszaak. Er is derhalve geen enkel onderscheid tussen privé- en bedrijfsvermogen. Dit betekent dat schuldeisers van het bedrijf (lees: de eenmanszaak) ook aanspraak kunnen maken op privébezit. Anders gezegd: gaat het bedrijf failliet, dan betekent dat uw privé-faillissement. De keuze voor een eenmanszaak of bijvoorbeeld een besloten vennootschap wordt veelal gemaakt uit hoofde van aansprakelijkheidsaspecten, maar ook fiscale aspecten. De aansprakelijkheid bij een eenmanszaak is zakelijk en privé voor de volle 100% en in het geval van een besloten vennootschap is in principe alleen de besloten vennootschap aansprakelijk (behoudens bestuurdersaansprakelijkheid). Bij de eenmanszaak betaalt u direct inkomstenbelasting en onder bepaalde condities is sprake van een MKB-winstvrijstelling en ondernemersaftrek. Bij een besloten vennootschap is er sprake van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting over salaris en dividend. De afweging dient derhalve te zijn tussen aansprakelijkheid en fiscaliteit. De eenmanszaak biedt fiscale voordelen bij lagere winst en een besloten vennootschap is aantrekkelijker bij hogere winsten, omdat het tariefvoordeel dan groter is dan de extra aftrekmogelijkheden van de eenmanszaak.

In het geval u samen met anderen een bedrijf zou willen starten, alsdan zou kunnen worden gekozen voor een vennootschap onder firma (V.O.F.). Alle vennoten hebben in beginsel een inbrengplicht en dat kan zijn inbreng in geld, goederen, arbeid of een gebruiksrecht (licenties) et cetera. Het voordeel is dat een minimumkapitaal niet is vereist.

De vennoten bepalen zelf bij de oprichting de mate van inbreng en verdeling van de winst. Een vennootschapscontract behoeft niet te worden opgesteld door de notaris zoals bijvoorbeeld wel bij de oprichting van een besloten vennootschap en naamloze vennootschap het geval is. De advocaat is bij uitstek geschikt voor het opstellen van een dergelijk contract. Er is een grote mate van contractsvrijheid, waarin eigenlijk de firmanten zelf de onderlinge spelregels bepalen. Dat betreft dan veelal de onderlinge rechtsverhouding tussen de vennoten.

Uiteraard is er ook sprake van aansprakelijkheid. Een firmant kan immers aansprakelijk worden gesteld voor schulden van de V.O.F., ook als een andere vennoot deze schulden (namens de V.O.F.) heeft gemaakt. Er is wel sprake van een afgescheiden vermogen en in eerste instantie kunnen crediteuren terecht bij het afgescheiden vermogen. Indien en voor zover dit onvoldoende blijkt te zijn, dan heeft te gelden dat de firmanten ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de V.O.F.

De V.O.F. dient te zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), maar als dat niet het geval is, dan betekent dat niet dat er geen sprake zou zijn van een rechtsgeldige vennootschap onder firma. Uit oogpunt van de hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat de mogelijkheid om in het vennootschapscontract af te spreken dat individuele firmanten slechts tot een bepaald bedrag contracten mogen aangaan namens de V.O.F. Deze beperking van de zogenaamde tekenbevoegdheid kan worden ingeschreven in het handelsregister en als dat het geval is, dan heeft die inschrijving in het handelsregister ook werking tegenover derden. In het geval een bevoegde firmant – te weten voor het geval hij de bevoegdheidsgrens overschrijdt – toch verplichtingen aangaat namens de V.O.F., dan is in beginsel niet de V.O.F., maar de onbevoegd handelende firmant zelf aansprakelijk.

In de regel is er veelal sprake van een zogenaamde man-vrouw firma. Dit is een vennootschap onder firma tussen partners. Voor het geval de Belastingdienst de beide partners ook als zelfstandig ondernemer ziet, dan levert dit een dubbel belastingvoordeel op, maar het nadeel is dat beiden aansprakelijk zijn met hun privévermogen. De Belastingdienst is extra kritisch bij zogenaamde man-vrouw firma’s of beide partners wel daadwerkelijk ondernemer zijn voor de inkomstenbelasting. Er dient sprake te zijn van een bepaalde mate van gelijkwaardigheid bij het verrichten van de werkzaamheden.

Veelal wordt bij het vervaardigen van een contract de nadruk gelegd op de situatie ten tijde van het aangaan van de vennootschap onder firma. Het behoeft geen betoog dat ook reeds bij het aangaan van de vennootschap onder firma het de voorkeur geniet om bepalingen op te nemen die niet alleen betrekking hebben op de looptijd van de overeenkomst, maar juist ook regelen het einde van de vennootschap onder firma. U kunt zich daarbij de situatie voorstellen dat bij overlijden of het opzeggen van de vennootschap onder firma, er een verandering optreedt in de samenstelling van de vennootschap onder firma en soms zelfs eindigt als er slechts één firmant overblijft. Het is niet ongebruikelijk om bepalingen in het kader van geheimhouding en/of boete op te nemen en ook valt te denken aan een zogenaamd verblijvens- of overnamebeding. Het is dan duidelijk wie in het geval van opzegging door een van beide vennootschappen is gerechtigd om de onderneming voort te zetten, hetzij als eenmanszaak, hetzij met een nieuwe vennoot.

Het kan natuurlijk ook zo zijn dat de vennootschap onder firma in zijn geheel zal worden ontbonden, waarbij ook de activiteiten worden gestaakt en derhalve niet worden voortgezet. De vraag is dan wat te doen met het resterende vermogen en/of schulden. Na de ontbinding van de vennootschap onder firma dienen eerst de schulden van de vennootschap onder firma te worden voldaan. De vennoten of één der vennoten zijn dan met de vereffening belast. Indien er nog baten zijn, dan krijgen de firmanten hun aandeel terug in natura of geld in het kader van deze vereffening. Het eventuele restant wordt op basis van ieders winstaandeel verdeeld. Als er voor het afbetalen van de schulden te weinig liquiditeiten aanwezig zijn, dan moeten de firmanten “bijstorten” teneinde in de betaling van de schulden van de vennootschap te kunnen voorzien.

De rechtsvorm van een maatschap kenmerkt zich door de uitoefening van een beroep samen met partners (maten) onder een gemeenschappelijke naam. Het eerste kenmerkende onderscheid met een vennootschap onder firma is dat de vennootschap onder firma veelal wordt gekenmerkt door de uitoefening van een bedrijf in plaats van een beroep. Voor het overige zijn de kenmerken van een maatschap veelal vergelijkbaar met de kenmerken van een vennootschap onder firma. Ook in een maatschap wordt min of meer op basis van gelijkwaardigheid samengewerkt, is er sprake van een inbreng door elke maat (arbeid, geld, goederen et cetera) en is ook de maatschap gericht op het behalen van financieel voordeel ten behoeve van de individuele maten.

Het verdient de voorkeur om een maatschapscontract op te stellen. Ook dit is wederom vergelijkbaar met een V.O.F.-contract. Daarnaast is het raadzaam om bepalingen op te nemen over de winstverdeling, waarbij het is uitgesloten dat een maat alle winst zal verkrijgen. Ook een taak- en/of bevoegdhedenverdeling is van belang. In beginsel kan immers elke maat beheersdaden verrichten die behoren bij de dagelijkse gang van zaken. Voor overige handelingen, die bijvoorbeeld betrekking hebben op het aangaan van zware financiële verplichtingen ten behoeve van de maatschap, is het raadzaam dat de maten daarover gezamenlijk dienen te beslissingen. In het maatschapscontract kunnen alle bevoegdheden worden geregeld en beperkingen en de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen wederom worden ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Gelijk ook bij de vennootschap onder firma heeft dan een inschrijving werking tegenover derden.

In het vorenstaande ligt reeds besloten dat ook de maatschap dient te zijn ingeschreven in het handelsregister. Een uitzondering daarop is in elk geval een zogenaamde stille maatschap. Dat is eigenlijk een maatschap die niet zelfstandig een onderneming drijft, maar waarbij bijvoorbeeld de resultaten van verschillende ondernemingen bij elkaar worden opgeteld en dan worden verdeeld, althans het resultaat wordt verdeeld tussen de maten van een zogenaamde stille maatschap. Een stille maatschap treedt derhalve niet op als een zelfstandige entiteit in het economisch- en handelsverkeer.

De hoofdreden voor aansprakelijkheid is dat elke maat voor een gelijk deel aansprakelijk is. De maten zijn met hun privévermogen aansprakelijk voor de schulden van die maatschap. De maatschap heeft een afgescheiden vermogen, maar in het geval dit onvoldoende zal blijken te zijn dan kunnen schuldeisers voor gelijke delen verhaal halen bij de individuele maten.

In het geval van beëindiging van de maatschap bijvoorbeeld door overlijden of opzegging door een of meerdere der maten is het raadzaam om ook daarover reeds bepalingen op te nemen in het maatschapscontract gelijk ook het geval is bij een vennootschap onder firma. Gemakshalve wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt bij de vennootschap onder firma.